Informativo LaborCalc n. 15 - Agosto/2022
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PROVA INDIRETA. CIRCUNSTÂNCIA INDICATIVA. REGULARIDADE NO DESEMPENHO PROFISSIONAL. TRABALHO PRESTADO. MANUTENÇÃO DA NECESSIDADE EMPRESARIAL
A dispensa discriminatória dificilmente é provada em face de conduta direta do empregador, razão pela qual em regra depende de demonstração de modo indireto, mediante indício, cuja definição é dada pelo art. 239 do Decreto-lei n. 3.689, de 1941 - Código de Processo Penal, de maneira que, havendo circunstância provada que guarde relação com o fato alegado (dispensa discriminatória), é possível por indução, ou seja, mediante raciocínio lógico, com fulcro nos elementos indicativos comprovados, concluir pela existência da dispensa discriminatória. 2. Se a prova dos autos demonstra o cumprimento da prestação de trabalho de modo regular, sem penalidade, e da jornada com assiduidade até o afastamento da atividade em licença médica e a dispensa na data de retorno, essas circunstâncias têm consistência para gerar convicção que o ato patronal foi motivado em razão da condição da empregada, e não por causa de desempenho profissional ou motivo disciplinar, cuja conclusão é reforçada se o contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial armada estava vigente, porque significa que havia necessidade da atividade para a qual o trabalhador estava habilitado e a motivação tampouco foi de natureza econômica.
Destaco os fundamentos do voto vencido: Registra-se, para efeito do §3º do art. 941 do CPC, que o Exmo. Desembargador do Trabalho Hélio Bastida Lopes divergiu, sob o fundamento que mantém a sentença por seus próprios fundamentos, na conformidade do art. 895, §1º, IV, da CLT, acrescentando que "A autora não prova a dispensa discriminatória (art. 818, I, CLT). Não é portadora de doença estigmatizante e estava apta ao labor ao tempo da demissão. Não é necessária motivação para a demissão sem justa causa, sequer de ordem econômica".
Transcrevo abaixo os principais fundamentos do Acórdão:
A dispensa discriminatória dificilmente é provada em face de conduta direta do empregador, razão pela qual em regra depende de demonstração de modo indireto, mediante indícios, cuja definição é dada pelo art. 239 do Decreto-lei n. 3.689, de 1941 - Código de Processo Penal, verbis: "Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias".
Havendo, portanto, circunstância provada que guarde relação com o fato alegado (dispensa discriminatória), é possível por indução, ou seja, mediante raciocínio lógico, com fulcro nos elementos indicativos comprovados, concluir pela existência da dispensa discriminatória.
Estabelecida essa diretriz, revela a cópia da carteira do trabalho que a autora foi admitida para o cargo de Vigilante em 11-8-2018 e as papeletas de serviço externo que estava submetida ao regime de trabalho de 12x36 horas de descanso, cuja atividade foi cumprida regularmente e a jornada de modo assíduo até 11-6-2019.
A ficha funcional informa que se afastou da atividade por doença em 12-6-2019, cujo fato vai ao encontro da alegação da causa de pedir "que sofreu um acidente, fraturando o seu cóccix, tendo sido necessário se afastar de suas funções por um período, tendo gozando de afastamento previdenciário", e igualmente que foi realizado exame médico em 17-9-2020.
Observa-se, ainda, que a primeira ré apresenta com a contestação aviso prévio emitido em 21-9-2020, cuja parcela foi indenizada, ocorrendo a dispensa na mesma data por iniciativa patronal, conforme consta do termo de rescisão do contrato de trabalho - TRCT -.
Considerando que trabalhou de modo regular e assíduo e que deixou de fazê-lo por motivo de doença a partir de 12-6-2019, ficando afastada da atividade cerca de 15 (quinze) meses, e que ao retornar recebeu aviso prévio em 21-9-2020, ocorrendo a dispensa na mesma data por iniciativa da empregadora, a comprovação dessas circunstâncias possui consistência para gerar convicção que o ato patronal foi motivado em razão da condição da empregada, e não por causa de desempenho profissional, já que, reitera-se, cumpriu normalmente a prestação de trabalho até o início da licença médica.
Reforça a conclusão não constar dos autos o atestado de saúde ocupacional - ASO - de retorno ao trabalho e o instrumento de distrato firmado em 1º-4-2021, referente ao contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial armada, porque, como essa rescisão empresarial aconteceu depois da dispensa da empregada, é razoável concluir que havia necessidade da atividade para a qual ela estava habilitada e que a motivação patronal tampouco foi de natureza econômica.
Cumpriu a parte autora, diante, disso o ônus da prova exigido pelo art. 818, I, da CLT, demonstrando que foi dispensada de modo discriminatório, cuja fato configura o dano moral, pois repercute na intimidade, na vida privada, na honra e na imagem da trabalhadora, na conformidade do inc. X do art. 5º da Constituição Federal de 1988, cuja regra legal assegura a correspondente indenização.
Quanto ao arbitramento da indenização, levando em conta o contexto retratado, a conduta patronal foi grave e o dano extenso, já que adotou prática discriminatória e limitativa de manutenção do vínculo de emprego, incorrendo em afronta aos arts. 1º da Lei n. 9.029, de 1995, 1º, III e IV, 3º, I e IV, 5º, caput, 6º, 7º, XXX, 170, caput, e 193 da Constituição Federal de 1988.
O art. 223-G da CLT, por sua vez, dispõe que ao apreciar o pedido de pagamento de indenização por dano moral deve ser considerada a natureza do bem jurídico tutelado, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, a possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, o grau de dolo ou culpa, a ocorrência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão, tácito ou expresso, a situação social e econômica das partes envolvidas e o grau de publicidade da ofensa.
Sopesando esses parâmetros e considerando a admissão para o cargo de Vigilante, cujo TRCT informa a remuneração de R$1.452,66 (um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e sessenta e seis centavos), que a empregadora possui capital superior a quinhentos milhões de reais, conforme vela a cópia do contrato social, atende minimamente a exigência do art. 944 do Código Civil e o princípio da razoabilidade, a fim de justificar a indenização em face do fato retratado, e igualmente da proporcionalidade, de maneira a estabelecer adequação entre o ato ilícito e a repercussão do dano, sem ser irrisório ou excessivo no propósito satisfativo, e, bem como, a finalidade pedagógica, a fim de dissuadir conduta reincidente, o importe pleiteado na petição inicial de R$ 6.975,00 (seis mil, novecentos e setenta e cinco reais), equivalente a quase 5 (cinco) vezes a remuneração antes informada.
Tendo em vista o acolhimento do pedido de pagamento de indenização por dano moral nesse segundo grau de jurisdição, o termo inicial da correção monetária, conforme o entendimento sedimentado na Súmula n. 439 do TST, é fixado na data de publicação do acórdão.
Registra-se, para efeito do §3º do art. 941 do CPC, que o Exmo. Desembargador do Trabalho Hélio Bastida Lopes divergiu, sob o fundamento que mantém a sentença por seus próprios fundamentos, na conformidade do art. 895, §1º, IV, da CLT, acrescentando que "A autora não prova a dispensa discriminatória (art. 818, I, CLT). Não é portadora de doença estigmatizante e estava apta ao labor ao tempo da demissão. Não é necessária motivação para a demissão sem justa causa, sequer de ordem econômica".
Ilesos, por conseguinte, os princípios da primazia da realidade, da proteção, da restituição integral, da legalidade e da segurança jurídica, as regras legais citadas e os arts. 2º, 8º, 442, 443, 444, 456 e 832 da CLT, 3º, 4º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 369, 370, 371, 374, 375, 489, 926, 927 e 932 do CPC, 122, 129, 186, 187, 402, 421, 422, 884, 885 e 927 do Código Civil, e 5º, II, XXII e XXXVI, e 93, IX, da Constituição Federal de 1988 e a Súmula n. 443 do TST.
Por tais motivos, dou provimento ao recurso ordinário da parte autora para deferir o pagamento de indenização por dano moral no importe de R$6.975,00 (seis mil, novecentos e setenta e cinco reais), cujo termo inicial da correção monetária é a data de publicação do acórdão.
